公用事業領域外資企業并購風險防控——以A市B熱電公司并購案為例

作者:潘公明 崔淑杰 王守貴 期數:2013第一期 【字體:

    遼寧申揚律師事務所 潘公明 崔淑杰 王守貴
 
    隨著我國改革開放政策的推行,憑借優惠的政策吸引了大量外商投資,2002年我國加入世貿組織以后,城市公用事業領域也逐步向外資開放。通過引進外資,公用事業的管理水平、管理理念以及公共產品的質量都有了顯著的提高。然而,伴隨著我國中小城市的急劇擴張,原有的公用基礎設施老化以及無法滿足日益增長的消費需求矛盾凸顯。以追求利潤最大化為目標的外資企業又很少愿意花費巨資對原有設施進行改造和更新,供需矛盾不斷激化,多數外資企業往往選擇退出(或主動,或被動),很少企業愿意接手這塊燙手的山芋。公用事業關乎民生,妥善解決公用事業領域存在的問題,政府責無旁貸,于是,以政府為推手的公用企業并購行為時有發生。當然,這種政府不同程度介入其中的、公用事業領域外資企業并購行為存在諸多風險,需要嚴格把控和應對。

    一、公用事業領域外資企業并購的政治風險防控

    公用事業與民眾的日常生活息息相關,事關重大民生問題,亦是重大政治問題,如果存在的問題不能得到及時解決,勢必導致社會矛盾的擴大,社會不穩定、不和諧的風險不可避免。同時,外資企業并購涉及外商利益,處理不當,會給招商引資工作帶來許多負面影響。A市B熱電公司并購一案中,由于該供暖企業在2011-2012年度供熱期間,正值春節,出現20多天停止供熱的嚴重事件,造成1.8萬戶居民在嚴寒中度過春節,引起1000多人集體上訪、游行示威,省政府也非常關注此事,責令當地政府必須徹底解決。如果在下一個取暖期還不能解決問題,事態的嚴重程度可想而知。而外商方面,雖然同意當地政府提出的企業并購提議,但卻提出市政府必須向公司預付3.5億元預付款,對土地、房屋不實行評估價,必須實行協議價(土地50萬元/畝,房屋3000元/㎡)等苛刻條件。可見,這次企業并購行為面臨時間緊、任務重、壓力大等諸多困難,但為了化解巨大的政治風險,只許成功,不許有任何閃失。
    為了在短暫的停供期順利完成企業并購行為,并且完成對原有供暖設施設備的改造,保障下一個供暖期如期正常供暖,我們為收購方確定了如下并購策略。第一,確立了并購堅持依法依規、公平合理的總原則。企業并購行為屬于市場行為,政府要扮演好自己的角色,不能以行政權力任意干涉企業并購行為。政府只能作為本次企業并購行為的監督方,幫助協調并購行為的順利推進,而非企業并購主體。否則,會留下政府利用權力侵害外商利益、招商引資環境差的口實,不利于日后政府的招商引資工作。同時,整個并購工作必須依據相關的法律法規進行,以保證并購行為沒有后患。第二,采取股權并購的并購方式。并購方式的選擇很大程度上決定了并購行為的成功與否。為了順利實現本次企業并購的目標,只能采取股權并購的方式。如果采取資產并購的并購方式,首先要對并購標的資產的權屬進行確認,考察是否存在抵押等牽涉第三方的因素,還要對并購標的資產進行評估作價,辦理相應的產權過戶手續等。而在這些工作完成之前,收購方無法對標的資產進行改造,因此,從時間上看,資產并購方式根本無法解決下一年度的供暖問題。第三,確立了“邊評估、邊改造”的并購方針。為了保障如期供暖,收購方必須在短時間內著手進行供暖設施的改造工程。然而,股權并購行為的談判過程必定需要很長一段時間,因此,在確定股權并購框架協議的同時,將“邊評估、邊改造”作為其中的一項重要內容。事實證明,如果沒有該項并購方針的確立,即使完成并購行為,也無法實現企業并購的初衷。正是在保證足夠時間前提下,供暖設施的改造才得以順利完成,實現了在并購行為未結束而供暖期到來的情況下,按時供暖,解決了百姓最關心的問題。第四,扭轉被動局面,掌握并購行為的主動性。本次企業并購的被收購方深知政府面臨的巨大壓力,故而提出了非常苛刻的并購條件,如果不扭轉這種被動局面,本次企業并購很難完成,即使完成也必將付出高昂的代價,政府的公信力以及威信必將大打折扣。面對被收購方的這種心理優勢,我們建議收購方兩手準備(一手準備企業并購行為;一手準備新建供暖設施),并且兩手同時進行,如果并購成功,新建供暖設施就是改造的一部分;如果無法進行并購,也能保證新建熱源按時供暖。在初期并購談判陷入僵局時,收購方明確表示自己新建熱源,前期的場地選址、管網布局、設備采購等工作均已完成,被收購方看到政府動真格的了,如果并購失敗,自己的設施可能只能成為廢鐵了,才真正拿出談判的誠意,積極配合并購行為。
 

    二、公用事業領域外資企業并購的法律風險防控

    采取股權并購方式實現企業并購雖然具有相對耗時少、操作簡單等優勢,但同時也存在一些法律風險。股權并購只導致被并購企業的股東發生變化,而被并購企業原有的權利義務、債權債務等保持不變。如果股權轉讓方不如實披露被并購企業的資產負債情況;或者被并購企業還存在收購方不知情的已經發生或可能發生的訴訟及仲裁情況、拖欠員工工資、偷漏稅款、對外提供擔保等;這些因素都必將導致收購的價值減少。
    為了避免企業并購中存在的以上法律風險,我們加強了如下幾方面的工作。第一,做好對被并購企業的盡職調查工作,明確被收購企業的全面情況。通過盡職調查,盡可能詳盡了解被并購企業的資產、負債情況,涉及的訴訟、仲裁情況,員工勞動保護執行情況,是否存在偷漏稅以及尚未履行的行政處罰等情況,進而為企業并購的方案設計、并購協議內容的確定打下堅實的基礎。第二,最終確定盡可能最大限度避免企業并購法律風險的并購協議。通過嚴謹擬訂和審核并購協議條款,在并購協議中約定如果股權轉讓方不如實披露信息資產負債情況以及未來可能發生因并購前事實導致的各種糾紛時,股權轉讓方應該承擔的違約責任。第三,設定必要的擔保。由于外資股東轉讓股權后,如果發生糾紛,向其主張權利存在諸多不便因素。因此,需要股權轉讓方提供有實力的第三方為其按時履行并購協議約定的義務提供擔保,為并購協議的順利履行增加一道保險。第四,保持企業并購后繼續享受原有的稅收優惠政策。外資企業享受了諸多稅收優惠政策,但企業并購行為可能導致外資企業變為內資企業,股權轉讓前所涉相關減免稅和優惠政策可能由于外資企業經營年限問題出現追繳稅費的可能。因此,為了繼續享受原有外企企業的稅收優惠政策,政府作為本次企業并購的監督方,協助尋找了合適的外資企業和內資企業作為企業并購收購方,保證在順利實現企業并購后,保持原有企業的中外合資形態,繼續享受外資企業所享有的相關優惠政策。
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